Santa Catarina/ICMS/ISSQN - Conflito de Competência com o ISSQN - Consulta COPAT n° 39/2016

Conflito de competência

Se a encomenda for feita por não contribuinte ou por contribuinte cujo produto final venha a ser utilizado para uso ou consumo ou destinado a compor o ativo imobilizado do encomendante, a operação estará sujeita ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, ISSQN, conforme decisão das cortes federais. A Comissão Permanente de Assuntos de Tributários de SC, define bem esta questão da competência tributária. Veja:

CONSULTA 39/2016, Publicada na Pe/SEF em 18 de Abril de 2016

(...) proponho que se responda à consulente que na industrialização por encomenda, a parcela do valor acrescido está sujeita à incidência do ICMS. Não se caracteriza a industrialização por encomenda quando a remessa for feita por não contribuinte do imposto ou por qualquer empresa para seu ativo imobilizado ou para uso e consumo no seu estabelecimento.

Decisão da Corte Máxima brasileira

A COPAT/SC nada mais segue e obedece a Decisão da Primeira Turma do STF no AgR-AgR RE 606960 / ES, Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI, Julgamento:  09/04/2014:

EMENTA: Agravo regimental no agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. Conflito de incidência entre o ISSQN e o IPI e ICMS. Industrialização por encomenda. Prequestionamento. Existência. Efetivo debate dos temas constitucionais no acórdão recorrido. Súmula nº 279/STF. Não aplicação.

(...)  3. Na industrialização por encomenda, se o bem retorna à circulação, tal processo industrial representa apenas uma fase do ciclo produtivo da encomendante, não estando essa atividade, portanto, sujeita ao ISSQN, como é o caso dos presentes autos. Nesse sentido: AI nº 803.296/SP-AgR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 7/6/13; ADI nº 4.389/DF-MC, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 25/5/11.

4. Nego provimento ao agravo regimental.

Em suma, sendo o serviço prestado a não contribuinte, ou ainda ao ativo imobilizado, bem como uso/consumo de qualquer empresa, a incidência é do ISSQN.

Crédito de ICMS

Todavia, estando a prestação submetida ao ICMS, Em se tratando de operação interestadual, o contribuinte deverá verificar o entendimento do estado em que está estabelecido o prestador/industrializador e, caso a operação esteja sujeita ao ICMS, o crédito do imposto será permitido em Santa Catarina, na forma do Artigo 39 do RICMS/SC-01, via CIAP, desde que o bem seja utilizado diretamente nas atividades do contribuinte.

Veja também a previsão de suspensão do ICMS, estipulada pelo Artigo 27, Anexo 2 do RICMS/SC-2001.

Imposto sobre produtos industrializados

Por fim, cabe ainda lembrar, que, no caso do Imposto Sobre Produtos Industrializados, a Secretaria da Receita Federal do Brasil manifesta seu entendimento afirmando em solução de consulta que a incidência do ISSQN não afasta a incidência do IPI, ainda que o tema já tenha entrado na jurisprudência bem nesse sentido separando a competência tributária destes imposto. Por isso, vale a pena formular consulta ao órgão federal para que o contribuinte não tenha surpresas futuras e procurar assessoria jurídica embasado pela decisão do STF. Contemple:

MINISTÉRIO DA FAZENDA

SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL

SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 296 de 10 de Dezembro de 2012

ASSUNTO: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI

EMENTA: OPERAÇÃO DE INDUSTRIALIZAÇÃO. IDENTIFICAÇÃO COM SERVIÇO. SUJEIÇÃO AO ISS. IRRELEVÂNCIA. INCIDÊNCIA DO IPI. O fato de operações caracterizadas como industrialização, por encomenda de terceiros, pela legislação do IPI, se identificarem com quaisquer dos serviços relacionados na lista anexa à LC nº 116, de 2003, sujeitos ao ISS, não impede a incidência do IPI sobre os produtos resultantes dessas industrializações.

At.te,

Michel Rodrigo Soares

Consultor Tributário – ICMS/IPI

CONSULTA 39/2016

EMENTA: ICMS. CONFLITO DE COMPETÊNCIA ICMS/ ISS. INCIDÊNCIA DO ICMS EM OPERAÇÕES DE INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. A PARCELA DO VALOR ACRESCIDO NA INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA ESTÁ SUJEITA À INCIDÊNCIA DO ICMS. NÃO SE CARACTERIZA A INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA QUANDO ESTA FOR FEITA POR NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO OU POR QUALQUER EMPRESA PARA SEU ATIVO IMOBILIZADO OU PARA USO OU CONSUMO NO SEU ESTABELECIMENTO.

Publicada na Pe/SEF em 18.04.16

Da Consulta

A consulente, devidamente identificada e representada, informa que tem por objeto social a fabricação de produtos de metal, instalação de máquinas e equipamentos industriais, comércio varejista de ferragens e ferramentas, e atividades técnicas relacionadas à engenharia e arquitetura.

No desenvolvimento de suas atividades firma contrato com terceiros para a produção de estruturas metálicas. A matéria-prima necessária para a execução das obras é adquirida pelos terceiros e encaminhada à consulente em remessa por conta e ordem.

A consulente questiona a incidência do ICMS sobre a operação subsequente, de saída do produz industrializado. Entende que sobre a operação de saída de mercadoria industrializada, realizada pela consulente, não há a incidência do ICMS.

Entende que "deverá emitir nota fiscal de retorno das mercadorias e materiais adquiridos pelo contratante para elaboração do projeto de estrutura metálica (CFOP 5925/6925), com o ICMS suspenso, nos termos do art. 27, II, do Anexo 2, do RICMS-SC/2001" e emitir, ainda, "nota fiscal de industrialização (CFOP 6125), não incidindo ICMS, conforme art. 1, §3, II, do Decreto n. 406/68 c/c a Lei Complementar n. 116/03, no art. 1, §2, item 7.2 da lista anexa". 

Ante o exposto, questiona: “O procedimento adotado pela Consulente está correto? se não, como deverá proceder em relação a emissão da nota fiscal para cobrança da industrialização e pelos serviços de mão de obra (montagem), e qual sua fundamentação legal."

Legislação

Lei Complementar nº 116/03, Lista de Serviços item nº 7.02;

RICMS/SC, aprovado pelo Dec. nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 2, art. 27; Anexo 3, art. 8º, X e Anexo 6, art. 71.

Fundamentação

Trata-se de consulta questionando a incidência do ICMS sobre operações que destinem mercadorias ao estabelecimento encomendante de estruturas metálicas, industrializadas sob encomenda. Entende a consulente que, embora o retorno dos materiais destinados à industrialização esteja ao abrigo da suspensão do ICMS, nos termos do art. 27, II do Anexo 2 do RICMS, que sobre a parcela de valor adicionado incide somente o ISS e não o ICMS.

Ressalte-se, inicialmente, que a saída e o retorno das mercadorias remetidas, ao abrigo da suspensão do ICMS, bem como o diferimento do ICMS sobre a parcela do valor acrescido somente poderá ocorrer se o remetente encomendante se tratar de estabelecimento industrial, contribuinte do ICMS.  A análise das questões propostas pela consulente parte do pressuposto de que a hipótese envolvida na consulta seja a de remessa de mercadorias por estabelecimento industrial, contribuinte do imposto, que as destinará para posterior comercialização ou industrialização.Portanto, a previsão do art. 27 do Anexo 2 do RICMS/SC, que trata da suspensão da exigibilidade do imposto nas operações internas e interestaduais seguintes, está condicionada a uma saída de mercadoria para industrialização, realizada por estabelecimento (isto é, inscrito no CCICMS), não abarcando as remessas de não contribuintes ou de consumidor final (inscrito ou não).  A matéria foi examinada por esta Comissão na Resposta de Consulta 49/2010, no contexto de operações realizadas por empresas de construção civil, assim ementada:

"ICMS / ISSQN - 1) A FABRICAÇÃO DE ESQUADRIAS METÁLICAS A PARTIR DE MATÉRIA PRIMA (CHAPAS, PERFILADOS, ETC) REMETIDA POR EMPRESA DA CONSTRUÇÃO CIVIL, EQUIPARA-SE À SITUAÇÃO EM QUE A PRÓPRIA CONSTRUTURA ESTEJA PRODUZINDO MERCADORIA FORA DO LOCAL DA PRESTAÇÃO, PARA APLICÁ-LAS NA OBRA CONTRATADA, SITUAÇÃO QUE, SEGUNDO A LC Nº 116/03, ITEM 7.02 DA LISTA DE SERVIÇOS, CONFIGURA O FORNECIMENTO DE MERCADORIAS PRODUZIDAS PELO PRESTADOR DE SERVIÇO FORA DO LOCAL DA PRESTAÇÃO, FICANDO  A OPERAÇÃO SUJEITA À INCIDÊNCIA DO ICMS. 2) NESTE CASO, A CONFECÇÃO DE ESQUADRIAS METÁLICAS A PARTIR DE MATÉRIA PRIMA REMETIDA PELO ENCOMENDANTE CARACTERIZA-SE INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA, CONSEQUENTEMENTE, A DEVOLUÇÃO DAS MERCADORIAS PARA A EMPRESA ENCOMENDANTE RESULTARÁ EM OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA, FATO QUE, TAMBÉM, SE SUBSUME NO CRITÉRIO MATERIAL DA REGRA MATRIZ DE INCIDÊNCIA DO ICMS."

Por outro lado, a matéria da sujeição das operações de remessa para industrialização por encomenda ao âmbito de incidência do ICMS já foi objeto de várias Respostas de Consulta desta Comissão, a exemplo da Copat 19/2015, assim ementada:

"ICMS. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. A PARCELA DO VALOR ACRESCIDO NA INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA ESTÁ SUJEITA À INCIDÊNCIA DO ICMS, EXCETO SE A ENCOMENDA FOR FEITA POR NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO OU POR QUALQUER EMPRESA PARA SEU ATIVO IMOBILIZADO OU PARA USO OU CONSUMO NO SEU ESTABELECIMENTO.

1. Nas operações internas, o ICMS incidente sobre a parcela do valor acrescido na industrialização por encomenda fica diferido para a etapa seguinte de circulação.

2. A parcela do valor acrescido deverá ser indicada através do CFOP 5.124. (...) "

      Deste posicionamento não divergem as decisões mais recentes do STF, a exemplo da decisão da Primeira Turma do STF no AgR-AgR RE 606960 / ES, Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI, Julgamento:  09/04/2014

EMENTA: Agravo regimental no agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. Conflito de incidência entre o ISSQN e o IPI e ICMS. Industrialização por encomenda. Prequestionamento. Existência. Efetivo debate dos temas constitucionais no acórdão recorrido. Súmula nº 279/STF. Não aplicação. (...)  3. Na industrialização por encomenda, se o bem retorna à circulação, tal processo industrial representa apenas uma fase do ciclo produtivo da encomendante, não estando essa atividade, portanto, sujeita ao ISSQN, como é o caso dos presentes autos. Nesse sentido: AI nº 803.296/SP-AgR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 7/6/13; ADI nº 4.389/DF-MC, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 25/5/11. 4. Nego provimento ao agravo regimental.

No mesmo sentido: "AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO, Relator(a):  Min. ROBERTO BARROSO Julgamento:  10/02/2015           Órgão Julgador:  Primeira Turma. EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. ETAPA INTERMEDIÁRIA DA CADEIA DE PRODUÇÃO. EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS ATESTADAS PELA ORIGEM. INOCORRÊNCIA DA MATERIALIDADE ATRIBUÍDA AO ISSQN. Nas hipóteses de conflito entre os fatos imponíveis do ICMS e do ISS, não se pode desconsiderar o papel da atividade exercida no contexto de todo o ciclo produtivo. Sob tal perspectiva, cabe ao intérprete perquirir se o sujeito passivo presta um serviço marcado por um talento humano específico e voltado ao destinatário final, ou desempenha atividade essencialmente industrial, que constitui apenas mais uma etapa dentro da cadeia de circulação. Perfilhando esta diretriz, não é possível fazer incidir o ISS nas hipóteses em que a atividade exercida sobre o bem constitui mera etapa intermediária do processo produtivo. (...)

A legislação tributária catarinense, por sua vez, trata os aspectos procedimentais da questão, de forma expressa, no RICMS/SC, Anexo 6, art. 71, in verbis:

Art. 71. Nas operações em que um estabelecimento encomende a industrialização de mercadorias, fornecendo matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem adquiridos de terceiro, os quais, sem transitar pelo estabelecimento adquirente, sejam entregues pelo fornecedor diretamente ao industrializador, observar-se-á o seguinte:

I - o estabelecimento fornecedor deverá:

1. a) emitir Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, com destaque do imposto, se devido, em nome do estabelecimento adquirente, autor da encomenda, consignando, além dos demais requisitos exigidos, o nome, o endereço e os números de inscrição no CCICMS e no CNPJ do estabelecimento em que os produtos serão entregues, bem como a circunstância de que se destinam à industrialização;
2. b) emitir Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, para acompanhar o transporte das mercadorias, sem destaque do imposto, em nome do estabelecimento industrializador, consignando, além dos demais requisitos exigidos, o número, a série e a data da Nota Fiscal referida na alínea a e o nome, o endereço e os números de inscrição no CCICMS e no CNPJ do adquirente;

II - o estabelecimento industrializador, na saída do produto industrializado com destino ao adquirente, autor da encomenda, deverá emitir Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A consignando, além dos demais requisitos exigidos, as seguintes indicações:

1. a) o nome, o endereço e os números de inscrição no CCICMS e no CNPJ do fornecedor;
2. b) o número, a série e a data da Nota Fiscal emitida pelo fornecedor;
3. c) o valor da mercadoria recebida para industrialização e o valor das mercadorias empregadas;
4. d) o destaque do ICMS, se devido, calculado sobre o valor total cobrado do autor da encomenda.

Resposta

Ante o exposto, proponho que se responda à consulente que na industrialização por encomenda, a parcela do valor acrescido está sujeita à incidência do ICMS. Não se caracteriza a industrialização por encomenda quando a remessa for feita por não contribuinte do imposto ou por qualquer empresa para seu ativo imobilizado ou para uso e consumo no seu estabelecimento.

VANDELI ROHSIG DANNEBROCK

AFRE IV - Matrícula: 2006472

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 31/03/2016.

A resposta à presente consulta poderá, nos termos do Parágrafo 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto  n° 22586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.

Nome          Cargo

CARLOS ROBERTO MOLIM                        Presidente COPAT

MARISE BEATRIZ KEMPA              Secretário(a) Executivo(a)